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3.第三组案例案例六：董某某不服五河县人力资源和社会保障局工伤认定案。

其次，对作为依据的文件进行附带审查时，法院对其合法性要件究竟如何设置和把握。如第一要件中的职权与权限，第二要件不抵触与第三要件不侵权之间也可表现为同一事项的两个方面。

在组织法的范围之内，文件在发布者行政机关内部，对于公务员构成命令或指示，拘束着作为发布者行政机关与其所属公务员。原告物业公司为其专职管理人员仅缴纳了一个月的社会保险费用后即停缴，因而未能获得新设立物业服务企业资质核定申请。在结语部分，本文指出由于文件在功能结构方面的变化，使得中国行政法学之中建立起了可以导入行政规则理论的立足点，同时也显现了应该着力研究的法化等新问题。（二）法效力的来源从分析角度一观察行政行为与文件的关系，可以看到上述三个判例中，文件是以两种方式成为行政行为直接依据。此外，法院认定被申请附带审查的环保部文件不属于被诉行政行为的依据。

终审判决认定《实施方案》的规定内容扩大了征收范围，违反法律法规和规章及上级行政机关文件规定。依照将法规范与非法规范在形式上的严格划分方式，行政规范整体上呈现为被分为上下两段金字塔形态，其中上部具有行政法规、规章等名称或形式的归属于法规范，下部的则属于非法规范，形式上现在称之为规范性文件的行政规范。或许正是因为这个原因，终审判决将《实施办法》的上位依据称之为上位法规范性文件，《典型案例》也接受了这种认定。

例6上海苏华案中文件对法规范的作用，可以说是一种典型的解释基准，例6裁判文书与《典型案例》称之为解释和细化规定。尤其重要的是，例1徐云英案呈现了较为特殊领域的合法性判断事项。对于消防相关文件是否合法，终审判决以及最高法院在《典型案例》中针对两项关联内容作出了判断。该项中或者前后的权包含了职权和授权范围即权限两个方面，其中职权指制定文件的权力。

原告提起行政诉讼，请求撤销拘留处罚决定的同时，一并请求对处罚决定所依据的消防相关文件的合法性进行司法审查。关于第二项内容，例2将对居住出租房屋视为适用于《治安管理处罚法》第39条的其他供社会公众活动的场所，指出：由于其他供社会公众活动的场所为不确定法律概念，其内容与范围并不固定。

行政拘留处罚的依据只能是法规范，但是，如例2显现的那样，《治安管理处罚法》第39条的适用对象是旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、运动场、展览馆或者其他供社会公众活动的场所的经营管理人员，该条的文意之中没有明文规定消防相关文件所针对的出租房屋。毫无疑问，重中之重的合法性审查着眼于文件是否产生违法增加义务或者减损合法权益的结果。为了表述方便，可以缩略表述为如下四项要件。（一）既有理论的认识：纵向规范结构中法之下的地位1.严格区分论中的地位在我国法律制度上，文件与法规范的分离，始于1989年颁布的《行政诉讼法》。

上述第三部分对例1、例4和例5的分析，将其中的文件归入直接依据的范围之内，其表现为法规范的替代形式，直接赋予行政行为法效力。例3袁西北案中，污水处理费的征收权来自《水污染防治法》第44条第3、4款的授权，相应征收行为的依据也是该条款以及行政法规《城镇排水与污水处理条例》第32条。另一方，由于解释基准的作用是将行政行为的根据法规范具体化和可适用化，制定文件的职权依据与行政行为的依据法规范本身基本一致。分析角度二：文件与法规范之间的关系。

处于行政规范体系下部的文件，在相关研究文献中也没有清晰地划出其功能的表现与法规范之间的根本差异。这种现象意味着，司法审查中判断规范行为文件是否合法的依据本身，也同样是文件而不是法规范。

（三）功能结构要求与合法性判断在明确了作为依据的文件于规范体系中具体定位之后，司法审查究竟该以怎样的标准对文件的合法性进行判断，也需要贴合判例进行考察。正是基于这一特征，可以说，例1中的文件起着替代法规范的功能。

需要说明的是，本文并不对这些案例中呈现的司法观点是否正确或准确予以判断，这方面的任务将由另外的论文承担。（二）《典型案例》显现的转变：上下等级型与内外区别型的共存1.基础制度与判例的作用虽然《行政诉讼法》在2014年修改之前也有零星的对文件进行司法审查的案例乃至判例（前者如顾荣双诉上海市工商行政管理局普陀分局个人独资企业登记案，后者如陈爱华诉南京市江宁区住房和城乡建设局不履行房屋登记法定职责案），但都欠缺具体的法律制度背景和法解释对象，因而关于文件与法规范，以及文件与行政行为之间的具体关系的整体表述，基本上停留在理论性概述方面，这些案例或判例，当然也只能成为理论的例证而已。与其他判例相比，例1有一个显著的特点，《实施办法》本身的上位依据，以及居于相应行政规范最上位的都不是法规范。依照将法规范与非法规范在形式上的严格划分方式，行政规范整体上呈现为被分为上下两段金字塔形态，其中上部具有行政法规、规章等名称或形式的归属于法规范，下部的则属于非法规范，形式上现在称之为规范性文件的行政规范。但是，法规范并没有设置与此职权行使有关的程序、范围等内容，即形式上并未设置任何权限规定。如第一要件中的职权与权限，第二要件不抵触与第三要件不侵权之间也可表现为同一事项的两个方面。

因此，该（《消防执法问题批复》）第5条规定之内容与《治安管理处罚法》第39条规定并不抵触。如上述部分所见，由于原《食品安全法》第42条第9项规定了食品安全标准与法规范并列的适用地位，作为食品安全标注规定的文件《通则》可以直接为行政主体管理相关食品安全的行政行为提供有效依据，所产生的效力也与法规范相同。

但与其他判例不同之处在于，例5涉及的地方性法规中只规定了用地审批主体县级人民政府批准的职权，没有规定批准的职权内容。这样的表述也说明《实施方案》是将法规范所设定的授权事项的法效力传递至污水处理费征收行政行为，其所起的也是媒介作用，并非独自赋予征收行为效力。

二审判决认为《实施办法》该款规定对行政相对人的权利作出了限缩性规定，不符合上位法文件的相关规定，不能作为认定涉案行政行为合法的依据。这种严格区分论继而在2000年颁布的《立法法》上得到了明确化并延续至今。

市政府据此认为原告属于应迁未迁人口，遂在用地审批中将其排除在个人建房用地申请中的有效人口之外。因此，这种被拦腰截断方式处理的行政规范体系，并不能清晰明了，且在法理论证意义上能够区分这两类行政规范在法规范方面的属性。为此，需要关注以下两个方面的事项。再次，上述合法性理由的另一面，说明如果解释基准与外部法规范相矛盾，则构成违法。

例4中的食品安全标准《通则》3.2设定的具体内容就因此成为法律上明文规定的标签概念的内容，其不仅创设了相应食品安全的许可要件，也因此成为行政处罚行为中判断是否存在违法事实的直接依据。裁判文书赋予了这些依据上位法文件的称呼，再考虑到这些文件具有生存权的给付行政属性，这意味着司法赋予其与法规范相同的功能，审查重点则置于要件三，关键在于是否减损了上位文件赋予的权益。

法院判决认定被告的职权并非是来自该文件，因此原告的主张不能成立。在下级行政机关有服从上级行政机关的行政科层要求下，当上位依据已经明确新农合定点医疗机构范围时，《实施办法》限缩了该概念的外延，从而导致限缩了行政相对人选择就医的权利，不符合上位依据而违法。

上述第三部分关于例4大昌三昶案中，作为文件的技术标准直接被明文法定为行政行为依据的现象，显现了这类法定替代的特征。文件是对规范性文件的略称。

对于《通则》3.2规定是否违反原《食品安全法》的问题，例4的裁判文书指出：原《食品安全法》第42条规定，预包装食品的包装上应当有标签。省卫生厅等机关的文件规定，通过新农合定点医疗机构互认制度，不同地区享受当地规定的同级别新农合定点医疗机构补偿比例。与此同时，在制度运行方面，最高法院的判例会因审级关系而作用于各级法院，因而由判例中形成的制度结构也会影响法律制度的整体运行。其一，无论是行政行为的依据，还是决定该行政行为效力的规范体系整体，都只是文件。

该条规定内容中除了第2款第5项属于转致适用其他立法规定之外，最高人民法院自身建起的合法性要件表现在该款第1-4项的规定中。由此引出的问题是，两个依据有何差异，彼此间是什么关系。

由于消防相关文件的作用是解释法规范的内容构成，因此行政行为法效力的来源是法规范本身，即行为依据还是《治安管理处罚法》第39条。这样的法解释结果是扩展了明文列举概念的适用范围。

无论判例呈现还是现实的规范适用状况，都已不可避免地承认技术标准具有的法规范功能现实作用。这类解释基准因在法规范内部起作用，导致在文件与法规范的关系方面，改变了上述上下等级型行政规范体系中的一定结构。